اما اگر سكوت مدعی علیه از روی عناد نباشد به جهت عذری باشد كه واقعا نمی تواند پاسخ دهد مثلا كر باشد و حرف را متوجه نشود یا لال باشد نتواند صحبت نماید یا زبان و اصطلاحاتی كه با او صحبت می شود متوجه نگردد در این صورت باید رفع مانع شود یا به اشاره كه واقعا مطلب را متوجه شود او را توجه داد و یا مترجم كه باید دو نفر و عادل باشند تفهیم مطلب نمود تا بالاخره مدعی به برای مدعی علیه كاملا روشن و آشكار گردد مرحوم حضرت آیةاله العظمی خمینی (ره) در تحریر چنین می فرمایند: لو سكت لعذر من صمم او خرس او جهل باللسان توصل الی معرفة جوابه بالاشاره المهمة او المترجم، و لابد من كونه اثنین عدلین و لایكفی العدل الواحد. (تحریر جلد 2 ص 383) مرحوم علامه در شرائع و كثیری از فقهأ عظام رحمه علیهم در این باره نظرشان همانند شرح فوق است كه ما به جهت اختصار از توضیح بیشتر صرف نظر می نمائیم. اگر مدعی علیه در مقام پاسخ عذر آورد و مهلت خواست تا درباره مسأله فكر كند حاكم به هر مقدار كه مصلحت بداند به او مهلت می دهد صراحت نظر مرحوم امام خمینی (ره) در این مسأله واضح است. ( تحریر الوسیله جلد 2 ص 383)
مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر جلد (2) صفحه 384 می فرمایند در این صورت دعوی منقلب می شود. به این معنی كه مدعی و مدعی علیه جایشان عوض می شود و مدعی علیه، مدعی می شود در این حالت طبق قاعده كه، البینه علی المدعی و الیمین علی من انكر، جاری شده و بر طبق آن رسیدگی می شود. بحث دیگری كه مطرح می باشد این است كه آیا برای مدعی علیه كه غایب است می شود حكم داد یا خیر و اگر می شود، در حقوق مطلقا جایز است یا تفصیل بین حقوق الناس و حقوق الله باید داده شود؟ مرحوم امام خمینی(ره) در تحریر جلد(2) ص403 حقوق را بر دو قسم تقسیم می فرمایند... حقوق اله و حقوق الادمبین، آن مرحوم در كتاب فوق ص 372 می فرمایند...فاذا اقام البینة حكم القاضی علی الغائب...بعدا در ادامه می فرمایند كه جواز حكم مخصوص به حقوق الناس است ولی در حقوق ا...جایز نیست...الظاهر اختصاص جواز الحكم علی الغائب بحقوق الناس فلا یجوز الحكم علیه فی حقوق الله تعالی...مرحوم صاحب جواهر در جلد 40 ص 222 نیز چنین معتقد است... یقتضی علی الغائب فی حقوق الناس كالدیون و العقود...لانها مبنیة علی الاحتیاط...و لا یقتضی علیه فی حقوق الله تعالی...لأنها مبنیة علی التخفیف.
حضرت آیت...سید عبدالكریم موسوی اردبیلی دام ظله در كتاب شریف فقه القضاء ص 451 پس از ذكر مطالب فوق و نقل كلام مرحوم محقق (ره) درباره تخفیف فوق الذكر تفصیل می دهند به اینكه حقوق الله این چنین نیست كه چون بنای بر تخفیف است پس حكم غیابی جایز نیست، زیرا آنهابر دو قسم هستند بعضی ها تخفیف و درباره بعضی دیگر تشدید لحاظ شده است و حقوق الناس هم چنین وضعیتی دارند...ان حقوق الله لیست مبنیة علی التخفیف مطلقا، بل بعضها مبنیة علی التخفیف ، كما ان بعضها الاخر قائم علی الشدة، بل ان حقوق الناس هی الاخری ایضا كذلك... فقیه اهل البیت مرحوم آشتیانی در كتاب شریف القضاء ص 165 پس از اینكه مفصلا در این مقوله بحث می فرماید، شرحی را بیان می فرماید كه به نظر می رسد مستفاد از ادله جواز حكم بر غائب، اقرب به صواب باشد...و المقصود من هذا لكلام ان الحكم علی الغائب لما كان علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی ما لو یحكم فیه لزم ابطال الحقوق و الضرر كثیرا علی المحكوم له و هو لیس الا حق الناس و اما حق الله فلا ید ان یراعی فیه الاحتیاط من جانب المحكوم علیه لعدم ضرر علی صاحب الحق فیه لاستغنائه عن جمیع ماسواه... مرحوم شهید در لمعه جلد یك صفحه 287 نیز قائل به جواز حكم بر غائب می باشد.عین عبارت آن شهید بزرگوار چنین است...و یقتضی علی الغائب عن مجلس القضاء...لعموم الأدله...ثم الغائب علی حجته.
مرحوم شیخ الطائفه (ره) در كتاب شریف خلاف ص 235 می فرماید...و تحقیق هذا ان القضاء علی الغائب جایز بلاخلاف... مرحوم آیت ا...العظمی خوئی در كتاب شریف مبانی تكمله المنهاج جلد 1 ص 23 نیز قائل به جواز هستند...اذا طالب المدعی حقه و كان المدعی علیه غائبا، و لم یمكن احضاره فعلا، فعندئذان اقامه البینة علی مدعاه حكم له بالبینة و اخذ حقه من اموال المدعی علیه و دفعه له و اخذ منه كفیلا بالمال و الغائب اذا قدم فهو علی حجته... مستفاد از نظریات فقهاء عظام این است كه حاكم می تواند در حقوق الناس حكم بدهد و مدعی به را از اموال محكوم علیه غایب بگیرد و به مدعی بدهد. بعدا كه غائب آمد و مطلع شد از حكم صادره می تواند نزد حاكم برسد و با ادله ای كه در اختیار دارد طرح مسئله نموده و از خود دفاع نماید.البته حاكم موظف به استماع و اقدام می باشد. مسئله دیگری كه مطرح است چنین است: اگر دعوی راجع به میت باشد حاكم باید علاوه از بینه ای كه از مدعی مطالبه می نماید باید یمین هم با بینه ضمیمه شود در این مسئله ظاهرا بین فقهاء كثرالله امثالهم خلافی نیست...مرحوم آیت ا... العظمی خوئی دركتاب فوق الذكر ص 18 چنین می فرمایند...الا اذا كانت دعواه علی المیت. فعندئة للحاكم مطالبة بالیمین علی بقاء حقه فی ذمته زائدا علی بینة...
مرحوم امام خمینی (ره) در جلد (2) ص 481 نیز چنین قائلند. مرحوم شهید در لمعه جلد (2) ص 287 به صراحت اظهار می دارد كه در ادعای بر میت علاوه از بینه ضم یمین لازم است. ما گفتیم كه حكم غیابی در حقوق الناس جایز است و در حقوق الله جائز نمی باشد اگر موردی پیش آمد كه هر دو حقوق را واجد بود به عبارت دیگر مصداقی بود كه هر دو موضوع را واجد بود مانند سرقت، چه باید كرد؟ در این گونه موارد باید درباره حق الناس بودنش حكم صادر نمود و نسبت به جنبه حق اللهی بودنش توقف شود...عین عبارت امام خمینی (ره) در تحریر جلد (2) ص 373 چنین است: ...و لو كان فی جنایة حقوق الناس و حقوق الله كما فی السرقه فان فیها القطع و هو من حقوق الله و اخذ المال ورده الی صاحبه و هو من حقوق الناس جاز الحكم فی حقوق الناس دون حقوق الله... مرحوم امام خمینی (ره) در كتاب شریف تحریر جلد (2) ص 403 درباره حقوق چه حقوق الله و چه حقوق الناس و اقسام آن تفصیلی دارند كه بسیار مفید است. طالبین می توانند به مرجع مذكور مراجعه فرمایند فقهاء عظام كثراله امثالهم به این تفصیل با اندك تفاوتی معتقدند كه جامع تر و مناسب تر از دیگران، مرحوم امام خمینی (ره) بیان می فرمایند.
قال رسول اله (ص):«ادرائوا الحدود بالشبهات...» (وسائل الشیعه جلد28 ص 47 باب انه لایمین فی و ان الحدود تدرا بالشبهات) حدیث.4برای توضیح این حدیث شریف دو مطلب را باید متذكر شد: اول ـ در قسمتهای قبلی گفتیم كه اسلام برای انسانها، فوق العاده، ارزش و منزلت قائل است، طبق آیه كریمه قرآن انسان را خلیفه و جایگزین الهی دانسته«... انی جاعل فی الارض خلیفه» بقره آیه 30 و لقد كرمنا بنی آدم و سخر لكم ما فی السماوات و ما فی الارض جمیعا» سوره جاثیه آیه .
با اینكه پیغمبر معصوم است و علوم اولین و آخرین را می داند و نیازی به مشورت ندارد، در عین حال، خداوند متعال از جهت تكریم و شخصیت دادن به مسلمین، به پیغمبرش امر می كند كه با آنها در امور مشورت كن، «و شاورهم فی الامر...» سوره آل عمران آیه .156و نیز خداوند متعال قتل انسانی را بدون جهت شرعی و قانونی، به مثابه كشتن جمع انسانها دانسته «... و من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فكانما قتل الناس جمیعا» سوره مائده، آیه 93 و نیز می فرماید«... و من یقتل مؤمنا متعمدا فجزاوه جهنم خالدا فیها» سوره نسأ آیه .93 پیغمبر بزرگ می فرماید:«... والذی نفسی بیده لو اشترك فی قتله اهل السماوات و الارض لاكبهم الله فی النار...». به خدائی كه جان من در قبضه قدرت او است، اگر اهل آسمانها و مردم روی زمین، در كشته شدن آن بیگناه (انسان بیگناه)، شركت داشته باشند، همه آنها را خداوند، به روی، در آتش خواهد افكند.باز پیغمبر اسلام (ص) در جای دیگری از اینهم مهمتر می فرماید: «من اعان علی قتل مسلم ولو بشطر جأ یوم القیامه و هو ایس من رحمة الله...» مستدرك الوسائل یعنی: كسی كه كمك نماید در قتل مسلمانی، اگر چه با گفتن نیم كلمه باشد، در روز رستاخیز از رحمت خداوند متعال، ناامید خواهد شد.

دوم: دین مبین اسلام شریعت سهله سمحه است.در این باره خداوند متعال به صراحت می فرماید: «... و ما جعل علیكم فی الدین من حرج». و نیز می فرماید:«... یرید الله بكم الیسر و لایرید بكم العسر... یرید الله ان یخفف عنكم...» و نیز می فرماید: ... «حق ندارید به گمان، درباره مسلمین حكم داده و نظر بدهید»،«اجتنبوا كثیرا من الظن، ان بعضی الظن اثم». پیغمبر بزرگ اسلام (ص) می فرماید: «... ان المومن لایتهم اخاه...» ، همانا مؤمن، برادر مؤمنش را متهم نمی كند كه صراحتا پیامبر اسلام (ص) نهی می فرمایند.و نیز حضرت امیرالمؤمنین علی (ع) می فرماید:«ضع امر اخیك علی احسنه، حتی یا تبك ما یقلبك علیه و لا تظنن بكلمة خرجت من اخیك سوا و انت تجدلها فی الخیر سبیلا».یعنی، امر برادرت را به احسن وجه، حمل كن (و به او خوش بین باش) تا اینكه خلاف آن برای تو ثابت شود و گمان مبر، به كلمه ای كه تو نسبت به او سوء ظن پیدا نمائی، در حالی كه می توانی، خیر و خوبی برای او در نظر بگیری (و راه حسن ظن وجود دارد) این گمان را حق نداری درباره او اعمال كنی... .
بهترین دلیل، دستور صریح حضرت پیامبر بزرگ اسلام (ص) در اوائل بعثت است، در آن هنگام كه آن حضرت، معاذبن جبل و ابوموسی اشعری را به صورت سفیر به یمن فرستاد،دستورالعمل صادره از آن حضرت، برای آن دو نفر چنین بود:یسرا ولاتعسرا، و بشرا و لاتنفرا، و تطاوعا و لاتختلفا، یعنی، ای سفیران من، بر مردم امور را آسان بگیرید و سختگیری نكنید، شما بشارت دهید و مردم را گریزان نسازید، و با آنها از باب توافق و تطاوع، برخورد نمائید، نه از باب تشتت و اختلاف. پس از ذكر این دو مطلب، به پژوهش درباره قاعده فقهی درءالحد به شبهه تا حدودی كه این وجیزه اجازت دهد می نمائیم.یكی از قواعد مهم فقهی كه مفهوم آن مورد تسالم همه فقهای اسلام واقع شده، كه بر اساس این قاعده در صورت حدوث هر گونه شبهه ای، چه در مقام ثبوت برای مجرم و چه در مقام اثبات و قضاوت برای قاضی، حدود و مجازاتهای شرعی، ساقط می شود.همین قاعده درءالحدود بالشبهات می باشد. روح این قاعده، تسامح و تخفیفی است كه شارع مقدس اسلام از نظر جزائی برای متهمین، قائل شده و تا حدودی تأمین كننده امنیت متهمان به جرم را فراهم نموده است و نیز حاكی از اهتمام مهمی است كه اسلام به حرمت و شخصیت افراد ساده تا بی دلیل و بدون اثبات جرم، مانع از مجازات و هتك حیثیت آنها شود.درباره این قاعده، فقهأ عظام ـ كثرالله امثالهم ـ چه از نظر اقسام مجازاتهای شرعی و چه از نظر اقسام شبهات، بحث نموده اند كه ما ذیلا به آن اشاره می نمائیم:
مجازاتها بر حسب نوع جرائم به چهار قسم است: 1ـ حدود 2ـ قصاص 3ـ دیات 4ـ تعزیرات
واژه هائی كه در فقه به كار رفته است از قبیل حدود، تعزیر، قصاص، شبهه موضوعیه، شبهه حكمیه، شبهه جهل، شبهه اكراه، شبهه قاضی، شبهه عامل جرم، تخفیف و تسامح، اصل برائت، اصل اباحه، اصل طهارت، اصل صحت، جهل قصوری، جهل تقصیری، درءالحد بالشبهه و امثال اینها كه در جای خودش ، مفصل مورد بحث و كنكاش قرار گرفته و ما قبلا به مقدار لازم مورد بحث قرار داده ایم و اینك درباره موضوع مانحن فیه وارد بحث می شویم. قوانین كیفری اسلام بر دو بخش است: بخشی از آن در رابطه با حقوق الهی و جامعه است.و دیگر بخش مربوط به افراد حقیقی و اشخاص می باشد.قوانین كیفری اسلام در قسمت نخست مبنی بر تخفیف و تسامح است.آقای محمد ابوزهره در مقدمه كتاب العقوبة فی الفقه الاسلامی، حدیثی را از پیغمبر اكرم (ص) نقل می كند كه قابل توجه است:«ایها الناس من ارتكب شیئا من هذه القاذورات فاستترا فهو فی ستر الله و من ابدی صفحته اقمنا علیه الحد».
ای مردم، هر كسی مرتكب چیزی از این پلیدیها شده و آن را پوشیده نگاه دارد، پس او در پوشش و مخفی گاه خداوندی می ماند (یعنی سعی كنید گناه را بپوشانید و آشكار ننمائید) و هر كس آن را آشكار سازد بر او حد جاری می كنیم.این حدیث شریف كه به صراحت، اعلام عدم علنی بودن گناه از ناحیه مجرم می نماید، می خواهد زمینه اجرای حد را از بین ببرد.قهرا، آنجائی كه زمینه اجرای حد را فراهم می نماید، جائی است كه مرتكب، حرمت اجتماع مسلمین را رعایت ننموده و آشكارا مرتكب گناه می شود و قاعده درء حد به شبهه برای قاضی از موارد مهمی است كه اسلام در جای خودش در نظر گرفته است.مرحوم شیخ صدوق در كتاب من لایحضر الفقیه باب نوا در الحدود، اصل حدیث را چنین نقل می كند: قال رسول اله (ص): «درئوالحدود بالشبهات و شفاعة و لاكفالة و لایمین فی حد».پیامبر اسلام (ص) می فرماید: دور كنید حدود را با شبهات، در اجرای حد، شفاعت و كفات و سوگند پذیرفته نمی شود. و نیز راوی فوق (ره) در المقنع از حضرت علی (ع) نقل می كند كه آن حضرت فرمود:«... ادرئوا الحدود بالشبهات...». صاحب صحیح ترمذی در ابواب الحدود باب 2 نقل می كند كه عایشه به نقل از پیامبر بزرگ اسلام چنین فرمود: «ادرءالحدود عن المسلمین مااستطعتم فان كان له مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطئی فی العفو خیر من یخطیئی فی العقوبه». یعنی حدود را هر اندازه می توانید از مسلمانان دور كنید، پس اگر راه گریز و دوری از اجرای حد برای مجرم یافتید رهایش كنید.چون اگر پیشوا و امام مسلمین در عفو و بخشش خطا كند، بهتر است از اینكه در مجازات خطا نماید.

تمامی فقهأ اسلام حدیث «ادرء الحدود بالشبهات» را قبول داشته و به آن عمل نموده و بر اساس آن فتوا داده اند.اگر چه سند روایات فوق الذكر از نظر روائی اشكال دارد، اما عمل فقها و شهرت عملی، جبران ضعف سند را نموده و حجت نموده است.به اضافه اینكه آقای محمد بجنوردی به نقل از قواعد فقیهه از قول مرحوم صاحب ریاض نقل می كند كه آن فقیه اهل البیت (ره) ادعای تواتر حدیث مزبور را نموده است.عبارت آن مرحوم چنین است «الاولی التمسك بعصمة الدم الا فی موضع الیقین عملا بالنص التواتر بدفع الحد بالشبهات». مرحوم آیت ا...العظمی خوئی (ره) در مبانی تكلمة المنهاج، جلد ،1 ص ،171 مسئله ،136 چنین فتوی داده اند: «اذا دعت المرأة الاكراه علی الزنا قبلت»: زنا در صورت وجود شرائط مجازاتش حد است (صد ضربه شلاق). مرحوم آقای خوئی می فرمایند كه اگر زنی ادعای اكراه بر زنا نمود، از او پذیرفته می شود.شارح مبانی در ذیل آن می گوید: «ذلك لالاجل ان الحدود تدرء بالشبهات»، می فرماید: از باب درء، حد به شبهه نیست، بلكه از جهت عدم ثبوت زنا می باشد.بعدا، روایتی را از امام صادق كه آن حضرت علی (ع) نقل می فرمایند، ذكر می كند.مرحوم آیت العظمی خوئی (ره) در مبانی تكلمة، ج ،1 ص ،169 مسئله ،134 می فرمایند: «المراد بالشبهه الموجبة لسقوط لحد: هو الجهل عن قصور او تقصیر فی المقدمات مع اعتقاد الحلیلة حال الوطئ». و نیز مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله، جلد ،2 ص ،426 مسئله پنج، می فرمایند:لو قال «ولد تك امك من الزنا» فالظاهر عدم ثبوت الحد... بعدا، در ادامه می فرمایند: ففی مثله تحصل الشبه الدارئه.
و نیز مرحوم صاحب جواهر در جلد 29 از صفحه 243 به بعد درباره وطی به شبهه وسائل مربوطه به آن كه مفصلا وارد بحث شده، در ص ،248 چنین بیان می كند:«و فی محكی الخلاف اذا وجد الرجل امراة علی فراشه فظنها امراته فوطألم یكن علیه الحد...». دلیل آنرا در پاورقی صفحه، روایتی در بحار، ج ،29 ص ،130 از حضرت امیرالمومنین (ع) نقل می كند كه آن حضرت فرمود: «... ادرائو الحدود بالشبهات»، دور كنید، حدود را بوسیله شبهه و نیز مرحوم شهید در لمعه، ج ،2 ص ،329 صراحتا می فرماید: «... فلو تزوج الام ای ام المتزوج او المحصنه المتزوجه بغیره ظانا، الحل، لقرب عهده من الجوسیة و نحوها من الكفرا او سكناه یادیه بعیده عن احكام الدین فلاحد علیه الشبهه و الحدود تدرد بالشبهات»، در اینجا مشاهده می شود كه حد از او ساقط می شود و دلیلش هم در درء الحد به شبهه می باشد.درباره واژه درء الحد، لازم است كه مختصری توضیح داده شود. ادرؤ، ازماده درأ: به معنی دفع كردن و دور كردن است (فرهنگ بزرگ جامع نوین ترجمه المنجد ص 543) وقتی گفته می شود درأت الحد عنه، یعنی، حد را از او دور كردم.ادرؤا= صیغه امر است.

حدود، جمع حد ولغتا بنا به آنچه در المنجد آمده، الفصل السنین لئلابمختلط احد هما بالاخراولئلایتعدی احد هما علی الاخر و حد كل شیئی منها... . یعنی حائل بین دو چیز، بازداننده، انتها، خاتمه، پایان، حدود، مرز، كنار، حاشیه انداره كرده (فرهنگ بزرگ جامع نوین، ص 326).و در اصطلاح فقها، عبارت است از مجازات بدنی، مصرح در قانون شرع، مانند: مجازات زناكار و شارب خمر و قاذف و غیره، (جواهر الكلام، جلد ،41 ص 254). شبهه به معنی (اشتباه)، پوشیدگی كار و مانند آن كاری كه در آن حكم به صواب و خطا نكند (فرهنگ بزرگ جامع نوین، ص 929).در لسان العرب ص 504 چنین آمده: امور مشتبهه و شبهه مشكله یشبهه بعضها بعضا و شبه علیه، اختلاط علیه الامر حتی اشتبه بغیره . امور مشتبه و مشكلی كه امر را بر انسان مشتبه می كند (یعنی تشخیص حق از باطل و صحیح از ناصحیح و سقیم از سالم). سئوالی كه در اینجا بذهن تبادر می كند این است كه این حدیث شریف كدام حدود را شامل می شود.در جواب می گوئیم كه تمام مجازاتهای شرعی را شامل می شود.چون، الشبهات جمع محلای به الف و لام است و الف و لام استغراقی است و بای در بالشبهات هم سببیه است، پس شامل تمامی مجازاتهای شرعی می شود، چه در شبهات حكمیه (اشتباه در حكم) و چه در شبهات موضوعیه (اشتباه موضوعی) و چه شبهه از ناحیه عامل و مرتكب جرم، باشد و چه عروض شبهه برای حاكم.
اگر آیت ا... عبدالكریم موسوی اردبیلی در فقه الحدود و التعزیرات، ص ،82 صراحتا می فرمایند: منظور از شبهه، شبهه ای است كه برای عامل پیش آید نه برای حاكم و قاضی.بنظر می رسد كه اگر قائل شویم، مراد و مقصود از حدیث شریف شبهه ای است كه برای حاكم و قاضی پیش می آید، بصواب نزدیكتر است.به دلیل اینكه اولا، حاكم و قاضی است كه حكم به اجرای حدود می نماید، پس باید، مخاطب او باشد ثانیا، فقهأ عظام (ره) در كتب فقهی كه درباره حدیث در حد به شبهه بحث می كنند، لحن و بیان مطلب طوری است كه استنباط می شود، مخاطب «ادرئو» قضات و حاكمین شرع هستند.بعنوان نمونه، مرحوم امام خمینی (ره) در تحریر الوسیله، جلد،2 ص ،416 چنین می فرمایند:«لو شهد اربعه بالزنا و كانوا غیر مرضبین كلهم او بعضهم...» یعنی اگر شهود چهارگانه، همگی یا بعضی از آنها افراد صالحی نباشند، حد قذف درباره آنها جاری می شود و اگر وضعیت شهود مخفی بوده و عدالت و فسق آنان ثابت نشده، بر آنها حد جاری نمی شود.چون، در اینجا شبهه دارئه، وجود دارد.این مسئله مصداقی از مصادیقی است كه شبهه صرفا برای قاضی حادث شده باشد و در اینجا اگر قائل شویم كه خطابات شارع عام و كلی است، بطوری كه قضیه حقیقیه انشأ شده و نظر به صنف خاصی از مخاطبان نیست و همه اطراف و صنوف را در حال و آینده شامل می شود، بلحاظ اینكه شارع مقدس موضوع مقدر الوجود را در نظر می گیرد و حكم را بر طبیعت موضوع بار می كند، بصواب و حق نزدیكتر بنظر می رسد.بنابراین، جمله «ادرئوا الحدود بالشبهات» شبهه در این جمله اعم از این است كه از ناحیه قاضی یا عامل یا شبهه حكمیه یا موضوعیه و امثال اینها باشد، همه را شامل می شود.
قاعده لا ضرر ـ بخش اول
یكی از قواعد فقهی كه جمیع فقها در جای خودش حسب مورد به آن استناد كرده اند قاعده فقهی لاضرر است.
اگرچه در بدو امر در قضیه خاص (سمره بن جندب) از رسول گرامی اسلام وارد شده ولی این قاعده به قدری وسعت شمول دارد كه در میان فقهاء عظام قدیما و حدیثا به عنوان یك قاعده مسلم كاربرد وسیعی دارد. شأن صدور قاعده فقهی فوق به شرح ذیل است.
این حدیث شریف را مشایخ ثلاثه (محمدبن یعقوب كلینی، شیخ طوسی، شیخ صدوق) آن را به طرف عدیده روایت كرده اند. مرحوم كلینی در كافی چنین بیان می كند كه زراره از حضرت ابی جعفر (ع) روایت می كند كه سمره بن جندب درخت خرمایی در زمینی داشت كه راه آن از منزل مردی از انصار بود. هنگامی كه برای بهره برداری یا دیدن درخت می رفت سر زده و بدون اطلاع وارد منزل انصاری شده و عبور می كرد. انصاری به او گفت تو هر وقت می خواهی جهت استفاده از درختت از اینجا عبور كنی ناگهان و بدون اطلاع بر ما وارد می شوی «چون اینجا منزل است و زن و بچه ها در حالتی خاص هستند مایل نیستم كسی در این حالت بر ما وارد شود» پس از این هر موقع خواستی وارد منزل شوی اخبار و اطلاع بده.
سمره گفت من از راه خود به سوی درخت خودم می روم «چرا اجازه بگیرم»، در این كار از كسی اجازه نخواهم گرفت.
مرد انصاری شكایت سمره را خدمت رسول گرامی اسلام برد. حضرت رسول اكرم (ص) سمره را احضار فرمود و به او گفت فلان مرد انصاری از تو شكایت دارد و شكایتش این است كه تو سرزده بدون اطلاع و اخبار وارد خانه او می شوی. پس از این هنگام ورود به منزل مرد انصاری استیذان كن. سمره عرض كرد یا رسول الله من از راه خودم به سوی درخت خود می روم چرا از او اذن بگیرم، این كار را انجام نخواهم كرد.
رسول اكرم (ص) فرمودند: حالا كه حاضر به اجازه گرفتن نیستی بهتر است كه آن درخت را واگذار كنی و به جای آن درخت خرمای دیگری در مكان دیگری بگیری.
سمره قبول نكرد و گفت حاضر به این كار نیستم. خلاصه پیغمبر اكرم فرمودند شما این درخت خرما را واگذار كن و به جای آن ده درخت بگیر، باز هم سمره نپذیرفت. آنگاه پیغمبر بزرگ اسلام فرمود این درخت را به مرد انصار واگذار نما به جای آن یك درخت خرما در بهشت برای تو تضمین می كنم باز هم سمره قبول نكرد. آنگاه رسول اكرم (ص) به او خطاب كرد... «انك رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار علی المومن»: تو مردی سخت گیر هستی و نباید كسی به كسی (یا به مؤمن در بعضی از روایات در اسلام) زیان رسانده و یا سخت گیری نماید سپس پیغمبر اسلام (ص) امر فرمود آن درخت را از ریشه كنده و نزد او بیاندازند؛ (اذهب فاقلعها و ارم بها الیه) .
جمله مذكور در غیر مورد فوق هم آمده از جمله در كتاب وسائل الشیعه باب 7 از ابواب احیاء موات ضمن نقل پاره ای از قضاوت های حضرت رسول اكرم (ص)... و قضی بین اهل البادیه، انه لایمنع فضل ماء لیمنع فضل كلاء و قال لاضرر و لاضرار.
همچنین در كتاب وسائل در ابواب شفعه در ضمن نقل بعضی از قضاوات دیگر پیغمبر بزرگ اسلام روایت شده قال (ص) لا ضرر و لا ضرار.
و نیز در كتاب وسائل از ابواب ارث روایتی از ابوالاسود دتلی نقل كرده هنگامی كه معاذین جبل در یمن بود عده ای نزد او آمدند وگفتند كه یك نفر یهودی فوت نموده و برادر مسلمانی از او باقی مانده معاذین جبل گفت از رسول اكرم (ص) شنیدم كه فرمود: اسلام هیچ گاه موجب نقصی شخصی نمی شود، بلكه موجب كمال است. بنابراین برادر مسلمان از برادر یهودی ارث می برد. سپس مرحوم صدوق كه راوی حدیث است می فرماید، نبی اكرم (ص) فرمود: الاسلام یزید و لا ینقص و فرمود لاضرر و لا ضرار...
همچنین حدیثی در مستدرك الوسائل كتاب احیاء موات باب نهم از دعائم الاسلام نقل شده از حضرت امام صادق (ع) سؤال شد. دیوار كسی خراب شده و در اثر آن ساتری كه میان خانه او و همسایه بود از بین رفت و شخص مذكور حاضر به تجدید بنای دیوارش نیست حضرت فرمود ساختن دیوار در صورتی بر او واجب است كه در اثر حق یا شرطی ملتزم شده باشد و در غیر این صورت بر او واجب نیست و به صاحب منزل دیگر گفته می شود اگر مایلی خودت در زمین خود دیواری بنا نما تا منزلت مستور گردد.
مجددا از آن حضرت سؤال شد اگر دیوار مذكور خراب نشده باشد بلكه صاحبش به جهت ضرر رساندن به همسایه بدون آنكه برای خودش لزومی داشته باشد بخواهد خراب كن آیا جایز است ؟
حضرت فرمودند: وی را از این كار جلوگیری می نمایند. چون رسول گرامی اسلامی فرمود لاضرر و لاضرار در این صورت اگر خراب كند به تعمیر و تجدید بنا مجبورش می كند.
این جمله «لاضرر و لاضرار...» در كتب اهل سنت نیز آمده و مورد قبول آنها نیز می باشد. از جمله احمد بن حنبل در جامع خود جلد پنجم صفحه 326 از عباره در ضمن نقل بعضی از قضاوات رسول گرامی اسلام (ص) روایت می كند لاضرر و لاضرا.
ابن اثیر در كتاب نهایه روایت می كند... و فی الحدیث... لاضرر و لاضرار فی الاسلام.
با تتبع و تحقیق درموارد عدیده برای انسان اطمینان حاصل می شود كه این حدیث شریف از پیامبر اكرم (ص) وارد شده و حضرت ایشان و ائمه اطهار علیهم صلوات الله در موارد متعددی فرموده اند به طوری كه بعضی از فقهاء عظام از جمله فخر المحققین در كتاب شریف ایضاح ادعای تواتر نموده است. احادیث وارده در این باب بر دو قسم است؛ بعضی ها از حیث سند صحیح و دیگر بعضی ضعیف می باشند اما چون فقهای عظام همگی بر طبق این روایات عمل كرده اند لذا این حدیث شریف شهرت عملی یافته است.

كلمه ضرار علاوه از روایات در قرآن كریم در چندین مورد آمده است كه مناسب است اشاره ای به آنها نیز بشود از جمله در سوره توبه «آیه 108».
و الذین اتخذوا مسجدا ضرارا و كفرا و تقریقا بین المؤمنین و ارصادا لمن حارب الله و رسوله من قبل و لیحلفن ان اردنا الا الحسنی و الله یشهد انهم لكاذبون
آنهایی كه مسجدی به منظور ناراحت كردن مؤمنان و قوت دادن به كفر و تفرقه افكنی میان مسلمانان (در غزوه احد و صفین) برای كسی كه با خدا و رسولش نبرد نمود (ابوعامر) بنا كردند (در پاسخ به این كه چرا این مسجد را ساختید) سوگند یاد می كنند كه ما جز كار نیكو و خیر تصمیم دیگری نداریم ولی خداوند متعال گواهی می دهد ایشان هر آینه دروغگویانند. در شأن نزول این آیه چنین نقل شده كه دوازده نفر از منافقان از جمله (ثعلبه بن حاطب و ودیعت بن ثابت و غیره) به سفارش ابوعامر راهب در برابر مسجد قبا كه بنی عمر و بن عوف ساخته بودند و نبی اكرم (ص) در آن نماز خوانده بودند و نبی اكرم (ص) در آن نماز خوانده بودند مسجدی ساختند. ابوعامر راهب كه در علم تورات و انجیل مهارتی كامل داشت از اشراف قبیله خزرج بود همیشه نعت و صفت حضرت پیغمبر اكرم (ص) قبل از هجرت برای اهل مدینه بیان می كرد پس از هجرت آن حضرت از مكه به مدینه و پیوستن مردم به دین مبین اسلام و تشرف مردم به خدمت نبی بزرگ اسلام دیگر مردم نزد ابوعامر نمی رفتند. ابوعامر كه از این امر سخت نارحت شده بود به علت حسد رسالت پیغمبر اكرم (ص) را انكار كرد و ایمان نیاورد و پس از غزوه احد و صفین در گروه مشركان با مسلمانان نبرد كرد و از مكه گریخت و پیش هرقل پادشاه روم رفت كه لشكری تهیه نموده و به جنگ مسلمانان بیاید، به منافقان محله خود نوشت:
مسجدی بسازید تا هنگامی كه من به مدینه آیم در آن مسجد به افاده علوم بپردازم. آنها هم مسجدی ساختند. رسول اكرم (ص) كه عازم غزوه تبوك بودند منافقان خدمتش عرض كردند مسجدی ساخته ایم تقاضا داریم در آن نماز بگذارید كه حضرت پاسخ دادند پس از مراجعت در مسجد شما نماز خواهم خواند كه بعد از مراجعت آیه فوق نازل شده فورا حضرت به عده ای از یاران خود دستور تخریب و احراق آن را صادر فرمودند كه بلافاصله تخریب و سوزانده شد.
آیه دیگر «سوره بقره آیه 231»؛ ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدو؛ یعنی هنگامی كه همسران خود را طلاق دادید برای رنج دادن و در فشار و تنگی افكندن به آنها رجوع نكنید (كه در نتیجه سبب شود مدت عده زیاد شود) و نیز آیه 6 سوره الطلاق: اسكنوهن من حیث سكنتم من وجدكم و لاتضار و هن لتضیقوا علیهن... یعنی با سكنی دادن در منزل و مكان تنگ زنانی را كه طلاق داده اید (البته در طلاق رجعی) در رنج و سختی میافكنید تا بدین جهت مجبور شوند از منزل شما خارج شوند و همچنین جمله و لا یضار كاتب و لا شهید در سوره بقره آیه 282 كه در قرآن كریم آمده است.